Sumario:
Parece paradójico hablar hoy del derecho a la propia imagen, donde millones de fotos y autorretratos son publicados cada hora, en especial en las distintas redes sociales y en las aplicaciones de mensajería instantánea, gracias a las nuevas tecnologías que facilitan su captación, reproducción y difusión en todo el mundo. Se supone que los propios interesados, que toman y difunden fotografías de sí mismos, ya no verían afectados sus derechos. Sin embargo, eso no es así y el tema cada vez tiene mayor vigencia. El problema no pasa, en definitiva, por la imagen o por la intimidad supuestamente auto vulneradas, sino por el control: qué y quién publica. Así, cada uno tiene derecho a manejar su propia imagen y a peticionar, en su caso, una efectiva protección. No debe olvidarse que el derecho a la propia imagen, por ser un derecho personalísimo, goza de autonomía.
De ahí que a los fines de su vulneración basta la captación o difusión de la imagen sin el consentimiento del sujeto (o sus representantes legales, como en el caso), aun cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal. Por lo tanto, es inviable el agravio sobre que el retrato de ningún modo constituye una ofensa a la intimidad de la actora, ya que, en razón de la autonomía, no es exigible la afectación de otros derechos personalísimos para la protección de la imagen.
Es necesario destacar que cuando el art. 31 de la ley 11723 hace mención a que el retrato fotográfico no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, debe entenderse que tal expresión involucra toda exhibición, difusión o publicación con cualquier finalidad, aun sin leyendas y sin el nombre del fotografiado. En consecuencia, debe interpretarse que el art. 31 prohíbe genéricamente la difusión de la imagen, y no solamente su puesta en el comercio. Por lo tanto, es irrelevante la existencia o no de ánimo de lucro a fin de tener por configurada su lesión.
La doctrina especializada se inclina por limitar el alcance del “interés público”, debiendo hacerse una prudente valoración de las necesidades que la norma quiere cubrir: razones de seguridad pública, o de identificación de personas, o el derecho a la información de la sociedad en determinados supuestos y contextos.
Como se ha visto en el punto 3.1, el derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo, lo que impide acceder al planteo recursivo de los progenitores. Es más, al plantear la reparación del lucro cesante por los servicios fotográficos no abonados (pp. 9/10, punto IV, partida finalmente desestimada en aspecto que quedó firme), el reclamo lo hicieron “en nuestro carácter de representantes de nuestra hija menor”, lo que refuerza el criterio de que la intervención que les cupo fue únicamente como representantes. Desde esta perspectiva, cabe recordar que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo (art. 1078 CCiv.), en tanto que la profusa enumeración de sumarios de fallos volcados en la expresión de agravios hacen referencia a un supuesto distinto, como era, en el caso de muerte, la exclusión de otras personas fuera de los herederos forzosos.
Tribunal: CAMARA CIVIL – SALA M
Expediente N°: CIV 031297/2009/CA002
Carátula: STRANO MARIELA PAOLA Y OTRO c/ YPF SA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS